ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN

ĐẠI HỌC QUỐC GIA TP HỒ CHÍ MINH
KHOA KINH TẾ - LUẬT
  

ĐỀ TÀI

Nhóm thực hiện - Nhóm 13





- Tháng 10 năm 2008 -


I. KHÁI NIỆM. ĐẶC ĐIỂM:
Theo số liệu của Ngân hàng Nhà nước (NHNN), tính đến tháng 8 năm 2008, cả nước có khoảng 47 ngân hàng; trong đó, có 37 ngân hàng là ngân hàng thương mại cổ phần (NHTMCP) .
1. Khái niệm:
a- Ngân hàng thương mại:
Là loại hình tổ chức tín dụng được thành lập theo Luật các tổ chức tín dụng và các quy định khác của pháp luật để hoạt động kinh doanh tiền tệ, làm dịch vụ ngân hàng với nội dung chủ yếu và thường xuyên là nhận tiền gửi của khách hàng và sử dụng tiền gửi để cấp tín dụng, cung ứng các dịch vụ thanh toán.
b- Ngân hàng thương mại cổ phần:
NHTMCP là NHTM được thành lập dưới hình thức công ty cổ phần (CTCP).
Hiện nay, Nhà nước ta chỉ có quy định về mô hình NHTMCP của Nhà nước và nhân dân, không có quy định về các mô hình NHTMCP khác (theo điều 37 NĐ 49/2000/ NĐ-CP).
NHTMCP của Nhà Nước và nhân dân là NHTM được thành lập dưới hình thức công ty cổ phần, trong đó có sự góp vốn của các Doanh nghiệp nhà nước (DNNN), tổ chức tín dụng (TCTD) Nhà Nước và các tổ chức, cá nhân khác theo quy định của Chính phủ.
2. Đặc điểm:
* Về cơ bản, NHTMCP mang các đặc điểm của NHTM:
- Là một pháp nhân đặc biệt trong lĩnh vực kinh doanh tiền tệ.
- Hoạt động vì mục tiêu lợi nhuận.
- Là một TCTD được thành lập để thực hiện các hoạt động Ngân hàng.
- Hoạt động trên cơ sở 1 số quy định của pháp luật ngân hàng và giấy phép của Ngân hàng Trung ương (NHTW).
* Ngoài ra, NHTMCP còn có các đặc điểm riêng:
- Phải có vốn góp của Nhà Nước (theo điều 12 Luật các TCTD và Điểu 7 NĐ49/2000)
- Các Ngân hàng thương mại cổ phần với tư cách là công ty cổ phần đã đăng ký trở thành công ty đại chúng có quyền mua lại cổ phiếu của chính mình và tự chịu trách nhiệm về những rủi ro từ việc mua lại cổ phiếu của chính mình (theo văn bản mới ban hành vào ngày 7/8 của Ngân hàng Nhà nước, các ngân hàng thương mại cổ phần có thể tự mua lại cổ phiếu của chính mình – Thống đốc NH).
- Được tổ chức và hoạt động dưới hình thức pháp lý nhất định là CTCPP nên ngoài việc được điều chỉnh bởi các qui định của PL về ngân hàng, NHTMCP còn được điều chỉnh bởi Pháp luật về CTCP (PL về NH đóng vai trò là PL chuyên ngành và được ưu tiên áp dụng).

3. Vai trò:
- Có khả năng phục vụ phát triển kinh tế xã hội và truyền tải các chính sách của nhà nước.
- Là NH triển khai thực hiện tốt chính sách tiền tệ của Ngân hàng Nhà nước VN.
- Có khả năng huy động tốt mọi tiềm lực kinh tế xã hội trong và ngoài nước để phân phối và sử dụng một cách an toàn hiệu quả, an toàn góp phần thực hiện thành công CNH-HĐH đất nước.
- Đảm bảo ổn định trong hoạt động tiền tệ-tín dụng của hệ thống ngân hàng đối với nền kinh tế.
- Đối với thị trường các ngân hàng có thể chủ động điều tiết tăng, giảm cung, hoặc cầu đối với cổ phiếu của mình. Bản thân các ngân hàng là người hiểu biết sâu sắc nhất về giá trị cổ phiếu của mình. Thế nên, NHTM sẽ đóng vai trò là một trong các nhà tạo lập thị trường, và hạn chế được tình trạng tăng giảm thái quá đối với cổ phiếu ngân hàng, vốn là loại hàng hóa nhạy cảm nhất trong giai đoạn hiện nay.
II. CƠ CẤU TỔ CHỨC, QUẢN LÝ, ĐIỀU HÀNH:
1. Cơ cấu quản lý, điều hành:
a- Đại hội cổ đông: (Điều 96 Luật Doanh nghiệp 2005)
- Bao gồm tất cả các cổ đông có quyền biểu quyết.
- Là cơ quan có quyền quyết định cao nhất trong NHTMCP.
b- Hội đồng quản trị: (Điều 108 Luật Doanh nghiệp 2005)
- Do Đại hội cổ đông bầu ra, là cơ quan quản lý công ty, có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông.
- Việc bầu, bổ nhiệm, miễn nhiệm Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị do Thống đốc Ngân hàng Nhà nước chuẩn y; trừ trường hợp do Thủ tướng Chính phủ bổ nhiệm.
- Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị (HĐQT) không được ủy quyền cho người không phải thành viên Hội đồng quản trị thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của mình.
- Hội đồng quản trị bao gồm: Chủ tịch HĐQT và các thành viên khác.
+ CT HĐQT do Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị bầu ra theo quy định tại Điều lệ công ty. CT HĐQT không được đồng thời là Tổng giám đốc/Giám đốc, Phó Tổng giám đốc/Phó giám đốc, không được tham gia Hội đồng quản trị hoặc điều hành các tổ chức tín dụng khác trừ trường hợp được pháp luật quy định.
+ Các thành viên khác.
c- Ban kiểm soát: (Điều 121 Luật Doanh nghiệp 2005)
- Do Đại hội cổ đông bầu ra để quản trị và kiểm soát các hoạt động kinh doanh của tổ chức mình.
- Có từ ba đến năm thành viên nếu Điều lệ công ty không có quy định khác; nhiệm kỳ của Ban kiểm soát không quá năm năm; thành viên Ban kiểm soát có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế.
- Việc bầu, bổ nhiệm, miễn nhiệm Trưởng Ban và các thành viên khác do Thống đốc NHNN chuẩn y; trừ trường hợp do Thủ tướng Chính phủ bổ nhiệm.
- Các thành viên Ban Kiểm soát phải đáp ứng được các yêu cầu về trình độ chuyên môn và đạo đức nghề nghiệp do Ngân hàng Nhà nước quy định và phải có một nửa số thành viên là chuyên trách, không kiêm nhiệm.
- Ban Kiểm soát có bộ phận giúp đỡ trong việc thực hiện nhiệm vụ của mình.
d- Tổng giám đốc / Giám đốc: (Điều 116 Luật Doanh nghiệp 2005)
- Là người điều hành các hoạt động hàng ngày của NHTMCP, do Hội đồng quản trị bổ nhiệm và miễn nhiệm.
- TGĐ/GĐ của NHTMCP này không được phép là TGĐ/GĐ hoặc CT HĐQT của TCTD khác; trừ trường hợp tổ chức đó là công ty trực thuộc của NHTMCP.
* Lưu ý:
Đối với bố mẹ, vợ chồng, con, anh chị em ruột của thành viên Hội đồng quản trị, TGĐ/GĐ không được là thành viên Ban Kiểm soát, Kế toán trưởng của cùng một tổ chức tín dụng.
Một số trường hợp không được phép làm thành viên hội đồng quản trị, người điều hành, ban kiểm soát:
- Người đang bị truy cứu TN HS.
- Người đã bị kết án về các tội nghiêm trọng xâm phạm ANQG; các tội nghiêm trọng xâm phạm XHCN, SH của CD; nghiêm trọng về kinh tế.
- Người đã bị kết án về các tội phạm khác mà chưa được xóa án.
- Người đã từng là thành viên Hội đồng quản trị, TGĐ/GĐ của một cty đã bị phá sản; trừ trường hợp phá sản vì lý do bất khả kháng.
- Người đã từng là đại diện theo pháp luật của một cty bị đình chỉ hoạt động do vi phạm PL nghiêm trọng.
2. Cơ cấu tổ chức:
Tùy thuộc vào quy mô, phạm vi hoạt động, pháp luật quy định cơ cấu tổ chức. Đối với tổ chức có quy mô lớn, phạm vi hoạt động rộng thì cơ cấu tổ chức gồm: Hội sở chính và Đơn vị trực thuộc.
a- Hội sở chính: Là trụ sở chính; là nơi tập trung quyền lực cao nhất; là cơ quan quản lý, chỉ đạo của toàn hệ thống và thực hiện đầy đủ các dịch vụ ngân hàng.
b- Các đơn vị trực thuộc:
- Sở giao dịch, Chi nhánh, Văn phòng đại diện: được lập ở những nơi có nhu cầu hoạt động, kể cả nước ngoài khi được NHNN cho phép; là một bộ phận của NH Hội sở và chỉ được thực hiện các giao dịch NH Hội sở ủy quyền: huy động vốn, cho vay,…
- Công ty trực thuộc có tư cách pháp nhân, có con dấu riêng, trực tiếp giao dịch với khách hàng, hạch toán độc lập bằng vốn tự có để hoạt động trên một số lĩnh vực tài chính – ngân hàng – bảo hiểm theo quy định của chính phủ.
- Đơn vị sự nghiệp (nếu được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận cho thành lập).
III. CHỨC NĂNG, NHIỆM VỤ, QUYỀN HẠN:
1. Trung gian tín dụng:
Là cầu nối giữa người thừa vốn và người cần vốn.
2. Trung gian thanh toán:
Thúc đẩy quá trình lưu chuyển hàng hóa trong xã hội diễn ra nhanh hơn trong phạm vi một quốc gia và kể cả xuyên quốc gia thông qua các hoạt động cụ thể sau đây:
- Mở tài khoản tiền gửi giao dịch cho các cá nhân.
- Quản lý và cung cấp các phương tiện thanh toán cho khách hàng.
- Tổ chức và kiểm soát quá trình thanh toán của khách hàng.
3. Cung ứng các dịch vụ ngân hàng:
- Nhận tiền gửi dưới hình thức tiết kiệm, vay vốn của tổ chức, cá nhân.
- Cho vay tiêu dùng mà đối tượng là cá nhân, hộ gia đình.
- Thực hiện trao đổi ngoại tệ.
- Chiết khấu thương phiếu và cho vay thương mại.
- Bảo quản vật có giá trị (Chức năng kho quỹ).
- Cung cấp tài khoản giao dịch bằng cách mở tài khoản cho khách hàng sử dụng để giao dịch.
- Cung cấp dịch vụ ủy thác như: tiếp nhận, quản lý tài sản của người khác (Nghiệp vụ quản lý tài chính).
- Tư vấn tài chính, cho vay tài trợ các dự án.
- Quản lý tiền mặt.
- Thuê mua tài chính.
IV. THỦ TỤC THÀNH LẬP, ĐIỀU KIỆN HOẠT ĐỘNG, GIẢI THỂ:
1. Thủ tục thành lập:
a- Điều kiện cấp giấy phép thành lập và hoạt động:
(K1 Điều 22 LCTCTD 1997; Quyết định số 24/2007/QĐ – NHNN, ban hành quy chế cấp giấy phép thành lập và hoạt động ngân hàng thương mại cổ phần 07/06/2007)
* Có nhu cầu hoạt động ngân hàng trên địa bàn xin hoạt động.
* Có mức vốn pháp định theo quy định của Chính phủ trong từng thời kỳ. Đồng thời, nguồn vốn góp phải là nguồn hợp pháp; không được sử dụng tiền vay dưới bất kỳ hình thức nào để góp vốn thành lập ngân hàng.
- Trước đây, mức vốn điều lệ tối thiểu để xin cấp giấy phép thành lập NHTMCP nông thôn là 5 tỷ đồng và NHTMCP đô thị là 70 tỷ đồng.
- Những ngân hàng nào thành lập từ nay đến trước ngày 31/12/2008 phải có mức vốn pháp định là 1.000 tỷ đồng.
- Đối với các ngân hàng thành lập từ 31/12/2008 đến năm 2010, vốn điều lệ tối thiểu là 3.000 tỷ đồng.
* Thành viên sáng lập là tổ chức, cá nhân có uy tín và năng lực tài chính.
- NHTMCP phải có tối thiểu 100 cổ đông tham gia góp vốn thành lập, trong đó có tối thiểu 3 cổ đông sáng lập là tổ chức có tư cách pháp nhân. Tổ chức là cổ đông sáng lập có thời gian hoạt động tối thiểu là 5 năm.
+ Nếu là doanh nghiệp (không phải NHTM) phải có vốn chủ sở hữu tối thiểu là 500 tỷ đồng, kinh doanh có lãi trong 3 năm liền kề.
+ Nếu là NHTM phải bảo đảm có tổng tài sản tối thiểu là 10.000 tỷ đồng, có tỷ lệ nợ xấu nhỏ hơn 2% tổng dư nợ tại thời điểm xin góp vốn thành lập ngân hàng; không vi phạm các quy định về an toàn trong hoạt động ngân hàng; kinh doanh có lãi trong 3 năm liền kề.
- Điều đáng chú ý là quy chế quy định rõ cả cổ đông cá nhân và tổ chức đều phải cam kết hỗ trợ ngân hàng trong trường hợp khó khăn về vốn hoặc khả năng thanh khoản; cá nhân hoặc tổ chức và người có liên quan của cá nhân hoặc tổ chức đó không được tham gia góp vốn thành lập quá 2 ngân hàng.
* Người quản trị phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và trình độ chuyên môn phù hợp.
- Người quản lý, điều hành phải có bằng đại học hoặc trên đại học về kinh tế, quản trị kinh doanh, luật.
- Thành viên Hội đồng quản trị phải có ít nhất 3 năm làm người quản lý ngân hàng hoặc doanh nghiệp khác, hoặc có ít nhất 5 năm làm việc trực tiếp trong lĩnh vực ngân hàng, tài chính, kiểm toán, kế toán.
- Cá nhân được bổ nhiệm làm Tổng Giám đốc phải có ít nhất 3 năm làm người điều hành ngân hàng hoặc quản lý doanh nghiệp khác, có tổng tài sản tối thiểu tương đương 1.000 tỷ đồng.
- Tương tự như vậy, hầu hết các chức vụ chủ chốt khác của ngân hàng mới thành lập phải có ít nhất 3 năm làm việc trực tiếp trong lĩnh vực ngân hàng, tài chính hoặc lĩnh vực chuyên môn mà mình đảm nhiệm.
* Có điều lệ tổ chức hoạt động phù hợp với quy định của Luật các tổ chức tín dụng và các quy định khác của pháp luật khác có liên quan.
* Có phương án kinh doanh khả thi.
b- Thẩm quyền cấp giấy phép thành lập và hoạt động:
Ngân hàng Nhà nước là cơ quan có thẩm quyền cấp giấy phép thành lập và hoạt động cho ngân hàng thương mại cổ phần.
c- Hồ sơ xin cấp giấy phép thành lập và hoạt động: (Đ23 LCTCTD)
2. Điều kiện hoạt động: (Đ 28 LCTCTD)
3. Thủ tục phá sản, giải thể, sáp nhập-hợp nhất-chia tách:
a- Phá sản:
Sau khi NHNN đã có văn bản về việc không áp dụng hoặc chấm dứt áp dụng các biện pháp phục hổi khả năng thanh toán của NHTMCP mà nó vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn thì nó có thể bị tòa án mở thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản của Luật phá sản Doanh nghiệp.
b- Giải thể:
- Là việc chấm dứt sự tồn tại, xóa tên NHTMCP đó trong sổ đăng ký kinh doanh.
- Giải thể có bản chất pháp lý khác với phá sản về lý do, nguyên nhân, thủ tục tiến hành, và hậu quả pháp lý (giáo trình tr 79).
- Các Trường hợp giải thể NHTMCP:
+ Tự nguyện xin giải thể nếu có khả năng thanh toán hết nợ và được NHNN chấp thuận.
+ Khi hết hạn hoạt động nếu NHTMCP không xin gia hạn, hoặc có xin gia hạn nhưng không được NHNN chấp thuận.
+ Bị thu hồi giấy phép hoạt động (Điều 29 LCTCTD)
c- Sáp nhập-hợp nhất-chia tách:
(Điều 150 – 153 LDN 2005.)
V. MỨC VỐN GÓP VÀ TỈ LỆ THAM GIA CỦA NƯỚC NGOÀI:
1. Mức vốn điều lệ của NHTMCP:
Theo Quyết định số 24/2007/QĐ – NHNN, do Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành Ngày 07/06/2007 về quy chế cấp giấy phép thành lập và hoạt động ngân hàng thương mại cổ phần có quy định vốn điều lệ tồi thiểu (đã nêu ở phần IV.1.a).
STT Loại hình tổ chức tín dụng Mức vốn pháp định áp dụng cho đến năm
2008 2010
I Ngân hàng
1 Ngân hàng thương mại
a Ngân hàng thương mại Nhà nước 3.000 tỷ đồng 3.000 tỷ đồng
b Ngân hàng thương mại cổ phần 1.000 tỷ đồng 3.000 tỷ đồng
c Ngân hàng liên doanh 1.000 tỷ đồng 3.000 tỷ đồng
d Ngân hàng 100% vốn nước ngoài 1.000 tỷ đồng 3.000 tỷ đồng
đ Chi nhánh Ngân hàng nước ngoài 15 triệu USD 15 triệu USD
2 Ngân hàng chính sách 5.000 tỷ đồng 5.000 tỷ đồng
3 Ngân hàng đầu tư 3.000 tỷ đồng 3.000 tỷ đồng
4 Ngân hàng phát triển 5.000 tỷ đồng 5.000 tỷ đồng
5 Ngân hàng hợp tác 1.000 tỷ đồng 3.000 tỷ đồng
6 Quỹ tín dụng nhân dân
a Quỹ tín dụng nhân dân TW 1.000 tỷ đồng 3.000 tỷ đồng
b Quỹ tín dụng nhân dân cơ sở 0,1 tỷ đồng 0,1 tỷ đồng
II Tổ chức tín dụng phi ngân hàng
1 Công ty tài chính 300 tỷ đồng 500 tỷ đồng
2 Công ty cho thuê tài chính 100 tỷ đồng 150 tỷ đồng



NHTMCP có quy mô vốn ít nhất phải tương ứng với một ngân hàng trung bình trên thế giới, tức là mức vốn tự có của ngân hàng này phải đạt từ 16.000 tỷ đồng trở lên trong đó, vốn sở hữu của nhà nước đạt tối thiểu 8.160 tỷ đồng, phần còn lại gọi vốn từ cổ đông trong và ngoài nước.Tuy nhiên quy mô vốn này phải luôn luôn bảo đảm được yêu cầu tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu 8% trên tổng tài sản có, đây là một chuẩn mực quốc tế không thể thiếu được.
Các cổ đông sáng lập phải cùng nhau sở hữu tối thiểu 50% vốn điều lệ khi thành lập ngân hàng, trong đó các cổ đông sáng lập là tổ chức phải cùng nhau sở hữu tối thiểu 50% tổng số cổ phần của các cổ đông sáng lập.
* Lưu ý:
- Mức vốn nhà nước tham gia phải nắm vai trò điều phối với tỷ lệ tối thiểu 51%, phần 49% còn lại sẽ phát hành cổ phiếu thu hút thêm vốn từ các cổ đông trong và ngoài nước.
- Một cổ đông là cá nhân được sở hữu tối đa 10% vốn điều lệ; một cổ đông là tổ chức được sở hữu tối đa 20% vốn điều lệ; cổ đông và những người liên quan của cổ đông đó được sở hữu tối đa 20% vốn điều lệ.
2. Về góp vốn của cổ đông nước ngoài:
Khuyến khích các tổ chức, cá nhân nước ngoài tham gia góp vốn để thu hút các nguồn lực ngoài nước, tỷ lệ tham gia của các cổ đông nước ngoài dần dần được mở rộng nhưng tỷ lệ tối đa không quá 30% vốn điều lệ. Trong đó, nên tập trung ưu đãi cho các cổ đông nước ngoài là các ngân hàng nước ngoài với tỷ lệ góp vốn tối đa không quá 20% vốn tự có. Bởi vì chính các ngân hàng này sẽ là cơ sở, điều kiện giúp cho NHTMCP mở rộng phát triển mạng lưới hoạt động (chi nhánh, văn phòng đại diện) đến các nước sở tại này.
Tuy nhiên, các nhà đầu tư nước ngoài không được phép góp vốn thành lập ngân hàng mới, mà chỉ được mua cổ phần của các ngân hàng nội địa đã hoạt động tối thiểu là 2 năm, với một hạn mức nhất định, không quá 30%.
VI. ƯU ĐIỂM, NHƯỢC ĐIỂM VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP CHO QUY CHẾ PHÁP LÝ VỀ NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN:
1. Ưu điểm:
- Mô hình ngân hàng trung ương mới khác với mô hình Ngân hàng Nhà nước ở chỗ nó có một vị trí tương đối độc lập hơn và chịu trách nhiệm cao hơn về chính sách tiền tệ, đồng thời tách biệt hẳn với tổ chức, nhân sự, đồng vốn của các ngân hàng thương mại quốc doanh. Như vậy, hệ thống ngân hàng thương mại trong nước sẽ hoạt động trong môi trường cạnh tranh lành mạnh hơn và được đối xử bình đẳng không những chỉ trước luật pháp mà còn với các chính sách khác của Nhà nước.
- Quy chế thành lập ngân hàng cổ phần do Ngân hàng Nhà nước ban hành theo ủy quyền của Chính phủ đã mở đường cho việc ra đời thêm ngân hàng mới, sau một thập kỷ không có trường hợp nào được cấp phép.
- Với quan điểm tạo sự cạnh tranh lành mạnh trên thị trường, đồng thời không dễ dãi với phong trào nhà nhà đua nhau lập ngân hàng, Ngân hàng Nhà nước đưa ra những yêu cầu khắt khe về năng lực tài chính, bộ máy quản trị, điều hành đối với các ứng viên.
Ngoài ra, quy chế còn đưa ra những quy định chi tiết, mới liên quan đến các thành viên, thành phần trong hội đồng quản trị, điều kiện về đảm bảo an toàn, phòng ngừa rủi ro… theo hướng chặt chẽ và minh bạch hơn.
- Các ngân hàng thương mại cổ phần tự quyết định và chịu trách nhiệm về những rủi ro từ việc mua lại cổ phiếu của chính mình. Việc ban hành văn bản này có tác động tích cực với thị trường trong giai đoạn hiện nay, trên hai khía cạnh.
+ Về chính sách là tạo sự linh động và thông thoáng cho các ngân hàng trong việc giao dịch cổ phiếu của chính mình, không phải xin phép Ngân hàng Nhà nước. Đối với thị trường các ngân hàng có thể chủ động điều tiết tăng, giảm cung, hoặc cầu đối với cổ phiếu của mình. Bản thân các ngân hàng là người hiểu biết sâu sắc nhất về giá trị cổ phiếu của mình. Thế nên, ngân hàng thương mại sẽ đóng vai trò là một trong các nhà tạo lập thị trường, và hạn chế được tình trạng tăng giảm thái quá đối với cổ phiếu ngân hàng, vốn là loại hàng hóa nhạy cảm nhất trong giai đoạn hiện nay.
+ Bên cạnh đó, tâm lý nhà đầu tư sẽ được cải thiện đáng kể khi bản thân các ngân hàng sẽ định giá chính cổ phiếu của mình thông qua các hoạt động cung cầu của các ngân hàng. Với chính sách mới, chứng khoán của ngân hàng sẽ được đánh giá tiềm năng chính xác hơn trong thời gian tới.
2. Nhược điểm:
a- Quản lý ngân hàng: Nghị định “đóng thế” Luật:
Nhiều năm nay, quản lý ngân hàng trong lĩnh vực tổ chức và quản trị không được điều chỉnh bởi luật mà được điều chỉnh bởi... Thống đốc. Luật các tổ chức tín dụng hầu như chỉ đề cập đến các hoạt động nghiệp vụ còn vấn đề tổ chức và quản trị nhất là đối với các ngân hàng thương mại cổ phần lại đang thực hiện theo các quy định của Thống đốc Ngân Hàng Nhà Nước. Trong khi đó, những quy định của Thống đốc có nhiều nội dung khác biệt, thậm chí trái ngược với Luật Doanh nghiệp 1999, mặc dù Luật này là một trong những căn cứ ban hành.
Và kể từ sau khi có Luật Doanh nghiệp mới 2005, các ngân hàng thương mại cổ phần đã bị khủng hoảng về cơ sở pháp lý trong tổ chức và quản trị.
Vì sao như vậy? cơ sở pháp lý cho việc quản lý tổ chức và quản trị ngân hàng đã được đề cập trong Nghị định 49/2000/NĐ-CP ngày 12/9/2000 nhưng qua 7 năm thực hiện, Nghị định này đã bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập và không theo kịp sự thay đổi, phát triển của hệ thống ngân hàng thương mại cổ phần.
Đến thời điểm Việt Nam gia nhập WTO đã có 30 đạo luật và 500 văn bản quy phạm pháp luật ban hành mới hoặc chỉnh sửa, bổ sung để phù hợp với chuẩn mực, quy định của WTO. Trong đó, có những đạo luật quan trọng, liên quan đến hoạt động ngân hàng thương mại. Tuy nhiên, văn bản pháp lý để quản lý tổ chức, quản trị ngân hàng thương mại cổ phần lại hết sức yếu, thiếu và lạc hậu.
Vì thế, để duy trì quản lý, hầu hết đều theo hướng dẫn trong Quyết định 1087/2001/QĐ-NHNN ngày 27/8/2001 và Quy định về cổ đông, cổ phần, cổ phiếu và vốn điều lệ của tổ chức tín dụng, ban hành kèm theo Quyết định 797/2002/QĐ-NHNN ngày 29/7/2002 của Thống đốc Ngân hàng nhà nước.
Cũng do hệ thống pháp lý có nhiều khoảng trống nên đã tạo ra sự “mù mờ” trong quản lý và không ít sự việc thiếu công bằng đã xảy ra. Ví dụ: Theo quy định, nghiêm cấm ngân hàng cho vay đối với doanh nghiệp cùng cơ quan chủ quản nhưng thực tế, ngân hàng này vẫn cho vay nhưng không bị phạt.
Hoặc, rất nhiều văn bản của Ngân hàng Nhà nước mang theo cụm từ “theo hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước”, “theo quyết định của Thống đốc” và đây là mảnh đất cho “giấy phép con” ra đời.
Đơn cử: Luật các Tổ chức tín dụng quy định: tổ chức tín dụng khi thay đổi tên, mức vốn điều lệ, địa điểm trụ sở, sở giao dịch, chuyển nhượng cổ phần có ghi tên quá tỷ lệ quy định của Ngân hàng Nhà nước, tỷ lệ cổ phần của các cổ đông...thì phải được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận trước khi thay đổi. Nhưng Quyết định 1087/2001/QĐ-NHNN lại “sáng tạo” thêm rằng, sau khi được Ngân hàng Nhà nước “chấp thuận”, Ngân hàng Nhà nước lại tiếp tục “chuẩn y” thì mới có hiệu lực.
Điều này được hiểu: nếu chỉ có “chấp thuận” nhưng chưa “chuẩn y” thì không có hiệu lực và vì thế, cùng một đề nghị nhưng phải qua hai lần giấy phép.
Xuất phát từ những bức xúc trên, Ngân hàng Nhà nước đã soạn thảo dự thảo Nghị định tổ chức, quản trị và hoạt động của ngân hàng thương mại để thay thế cho Nghị định 49/CP, tạo hành lang pháp lý cho hoạt động ngân hàng thương mại. Dự thảo Nghị định này được coi là “thay vai”, “đóng thế” cho luật!
Do tồn tại khá nhiều bất cập như nói trên nên Ngân hàng Nhà nước đang gấp rút soạn thảo sửa đổi hai bộ luật: Luật Ngân hàng Nhà nước và Luật các Tổ chức tín dụng. Tuy nhiên, chờ đến khi hai luật mới ra đời thì ít nhất cũng phải mất một khoảng thời gian. Mà nếu như để nguyên Nghị định cũng không được mà sửa đổi nghị định cũng không xong. Bởi, nếu không ban hành Nghị định sửa đổi Nghị định 49/CP thì cả trăm ngân hàng thương mại, định chế tín dụng cũng như Ngân hàng Nhà nước không biết dựa vào đâu để hoạt động và điều hành, ngoại trừ giấy phép con của Thống đốc. Nếu sửa Nghị định thì chỉ sử dụng được trong một năm rồi bỏ sẽ vô cùng lãng phí.
Phải chăng, thực tế này đã phản ánh vòng luẩn quẩn của quá trình làm luật hiện nay: dự báo không sát tình hình nên sau khi ban hành,vừa thực hiện, vừa sửa đổi? Thậm chí, nếu xuất hiện khoảng trống pháp lý thì “vá” lỗ hổng bằng những nghị định tạm thời hoặc giấy phép con của cơ quan quản lý.
b- Nhà hoạch định chính sách phải có cái nhìn dài hạn, nhất là khi hoạch định các chính sách liên quan đến chiến lược phát triển ngành.
- Những bất cập từ sự ra đời của những ngân hàng mới đã có ảnh hưởng trên thực tế. Nền kinh tế cũng như trong hoạt động của hệ thống ngân hàng đã bộc lộ hai hệ quả chính. Thứ nhất là do sự tham gia của loạt ngân hàng mới, cung tiền tăng và là một nguyên nhân dẫn tới lạm phát khó khăn như hiện nay. Thứ hai là hệ quả về an toàn hệ thống. Nợ xấu, nợ khó đòi đang là một vấn đề mà các ngân hàng phải đối mặt.
Trước đó, liên quan đến tính an toàn của hệ thống, chuyên gia kinh tế Huỳnh Thế Du cũng đã cảnh báo việc có quá nhiều ngân hàng trong một nền kinh tế quy mô còn nhỏ sẽ dễ dẫn tới những rủi ro. Cụ thể là những cuộc đua lãi suất căng thẳng và tính thanh khoản trong thời gian qua. Và khi một ngân hàng cổ phần gặp rủi ro, đổ vỡ có thể là một “ngòi nổ” kích hoạt tính an toàn của cả hệ thống.
Việc dễ dãi trong cấp phép và sự ra đời của nhiều ngân hàng mới mà không do nhu cầu thực sự của nền kinh tế cũng chính là một yếu tố gây tổn thương nặng nề đối với thị trường chứng khoán thời gian qua. Cổ phiếu ngân hàng mới, cũ, lớn, nhỏ đồng loạt tăng lên, có thể tạo những mức giá ảo, rồi lại đồng loạt sụt giảm. Rồi thị trường chứng khoán lại chứng kiến việc tăng vốn ồ ạt của các ngân hàng; rồi những rủi ro trong việc ngân hàng chưa thành lập những đã rao bán, chuyển nhượng cổ phần… Mà cổ phiếu ngân hàng luôn có ảnh hưởng lớn trên thị trường.
- Ngân hàng Nhà nước đã chính thức tạm ngừng cấp phép ngân hàng mới. Quyết định này khiến các đề án đứng trước tình thế “tiến thoái lưỡng nan”.
Tuy nhiên, đến thời điểm này, tất cả các mốc và kế hoạch dự kiến đều không thể hiện thực. Nếu tiếp tục theo đuổi dự án, các bên tham gia phải chờ đợi. Và khi quy chế thành lập và hoạt động ngân hàng thương mại cổ phần được chỉnh sửa xong, các bên sẽ phải đối chiếu lại các điều kiện để có sự đáp ứng cần thiết. Quá trình đó sẽ tiếp tục ngốn thêm một khoảng thời gian nữa.
Việc điều chỉnh dẫn đến phải tạm ngừng cấp phép thành lập ngân hàng thương mại cổ phần hiện nay gây lãng phí nguồn vốn của xã hội và việc thay đổi đó khiến các bên tham gia không theo kịp; trong khi một trong những điểm cần cho các doanh nghiệp nói chung hoạt động hiện nay là sự ổn định của chính sách.
Trước bối cảnh kinh tế khó khăn, hoạt động ngân hàng không thuận lợi, một số đề án đã chủ động tạm ngừng tiến độ và chờ đợi. Ngoài ra, chi phí cho cơ sở hạ tầng, chi phí cố định cho đào tạo, đầu tư công nghệ… cũng đang “trói” một khoản vốn lớn, và chưa biết thời điểm nào mới chính thức phát huy giá trị.
Một số ước tính cho rằng, với những đề án đã sẵn sàng nhập cuộc, chi phí liên quan sẽ không dưới 30 tỷ đồng/năm. Đó là chưa kể trường hợp thời hạn chuẩn bị bị kéo dài có thể ảnh hưởng đến sự thống nhất và quyết tâm của các cổ đông, nguồn nhân lực có thể khó bảo toàn, nhất là những tài năng đã lôi kéo được…
Ngược lại, việc huỷ hoặc ngừng dự án đồng nghĩa với việc phải bỏ phí nguồn vốn và công sức đầu tư trước đó.
Việc điều chỉnh dẫn đến phải tạm ngừng cấp phép hiện nay gây lãng phí nguồn vốn của xã hội và việc thay đổi đó khiến các bên tham gia không theo kịp; trong khi một trong những điểm cần cho các doanh nghiệp nói chung hoạt động hiện nay là sự ổn định của chính sách.
c- Bất cập trong xử lý tài sản đảm bảo:
- Thứ nhất là công tác định giá khi xử lý tài sản. Các tài sản khách hàng đem thế chấp cho ngân hàng để vay vốn được chia làm hai loại: Bất động sản và động sản. Bất động sản đem thế chấp chủ yếu là quyền sử dụng đất và đây cũng là vấn đề bất cập nhất khi xử lý hiện nay. Việt Nam chưa có một thị trường bất động sản phát triển như các nước trên thế giới nên việc định giá gặp rất nhiều khó khăn.
- Thứ hai là sự phức tạp trong thủ tục hành chính. Theo quy định tại Thông tư 03 “Trường hợp tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất tài sản gắn liền với đất không xử lý được theo thoả thuận của các bên trong hợp đồng thì TCTD được tài sản ra bán đấu giá hoặc khởi kiện tại tòa án”. Tuy nhiên để có thể đấu giá quyền sử dụng đất thì “TCTD gửi hồ sơ đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép bán đấu giá quyền sử dụng đất” và kể từ đó việc tài sản có được đem xử lý hay không là ở trong tay cơ quan có thẩm quyền. Cũng theo Thông tư 03, các loại đất quy định tại Điều 30 của Luật Đất đai thì không được phép đấu giá do không được phép chuyển nhượng. Trong thực tế việc tách bạch các loại đất này là rất khó khăn.
Khác với nhiều nước trên thế giới, phán quyết của toà án Việt Nam đối với các vấn đề liên quan đến quyền sử dụng đất hay việc chủ nợ áp dụng các biện pháp xử lý tài sản đảm bảo là quyền sử dụng đất (đã thoả thuận với con nợ) của con nợ không mặc nhiên đem lại quyền về bất động sản cho chủ nợ. Để có thể xử lý tài sản loại này nhằm thu hồi nợ, chủ nợ còn phải thông qua một thủ tục hành chính là đăng ký bất động sản tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền để biến tài sản đó thành tài sản của mình, sau đó mới có thể xử lý chúng. Điều này gây khó khăn rất nhiều cho ngân hàng khi xử lý tài sản đảm bảo, đặc biệt là khi con nợ chây ỳ hay bất hợp tác và thủ tục đăng ký bất động sản còn quá nhiều bất cập như hiện nay.
Với các tài sản đảm bảo không phải là quyền sử dụng đất (như nhà ở, công trình xây dựng, đất đai hay bất động sản xây dựng trên đất đai), việc xử lý chúng cũng không phải là không còn nhiều khó khăn. Đã có thực tế là khi xử lý đấu giá thì nhiều tài sản chưa hoàn thành các thủ tục pháp lý. Với nhà cửa, thiết bị máy móc lạc hậu, hệ thống nhà cửa ở nông thôn, tàu thuyền ở vùng biển… các tài sản thế chấp này hầu hết do bên thế chấp quản lý, sử dụng, phía ngân hàng chỉ giữ giấy tờ sở hữu tài sản, do đó khi bên vay vốn không thực hiện nghĩa vụ của mình, ngân hàng muốn bán tài sản bảo đảm để thu hồi nợ theo phương thức đã thoả thuận cũng khó thực hiện được.
d- Tỷ lệ vốn do Nhà nước nắm giữ:
Việc quy định Nhà nước vẫn nắm giữ tỷ lệ vốn tối thiểu 51%, sẽ có hai khó khăn cần được giải quyết :
+ Hiện nay, ngân sách nhà nước còn nhiều khó khăn, không đủ vốn để luôn duy trì tỳ lệ 51% khi mức vốn điều lệ cần phải tăng cao theo yêu cầu.
+ Khi Nhà nước nắm giữ số cổ phần khống chế và có quyền chỉ định các vị trí điều hành then chốt, các vấn đề nhân sự, cơ chế hoạt động… Như vậy về cơ bản sẽ chỉ là “bình mới rượu cũ”, hiệu quả hoạt động sẽ vẫn thấp, lợi ích đem lại không đáp ứng được yêu cầu của các nhà đầu tư nước ngoài.
e- Vấn đề Phá sản ngân hàng:
Trong quá trình thực hiện chức năng quản lý và kiểm soát của Ngân hàng Nhà nước, không ít ngân hàng đã được vực dậy từ tình trạng kiểm soát đặc biệt và đang phát triển như: EximBank, VPBank Hàng Hải, song cũng có một số ngân hàng sau đó hoặc là được sáp nhập, mua lại rồi đổi tên, hoặc giải thể như: Ngân hàng Châu á Thái Bình Dương, Ngân hàng Vũng Tàu Gia Định (bị giải thể); Ngân hàng Nam Đô, Ngân hàng Cổ phần Hải Phòng sáp nhập vào ngân hàng khác… Chưa có ngân hàng thương mại cổ phần nào từ trước đến nay trong lịch sử ngân hàng Việt Nam bị tuyên bố phá sản.
Đặc điểm dễ nhận thấy nguồn vốn hoạt động chủ yếu của các ngân hàng thương mại Việt Nam là nặng về huy động vốn từ trong dân cư (chiếm tới 70% - 80% lợi nhuận thu được của mỗi ngân hàng). Nếu để phá sản một ngân hàng, người dân gửi tiền vào ngân hàng đó sẽ phải gánh chịu hậu quả kèm theo nhiều vấn đề xã hội phức tạp. Ngoài ra, nền kinh tế cũng bị ảnh hưởng nghiêm trọng với các hệ quả dây chuyền, thậm chí “sinh mệnh” các ngân hàng khác cũng có nguy cơ bị đe dọa nếu dân chúng mất lòng tin, đồng loạt đi rút tiền. Do đó, Ngân hàng Nhà nước phải gánh trọng trách là “người cho vay cuối cùng” nhằm mục đích quản lý, duy trì sự bình ổn của hệ thống ngân hàng và sự bình ổn của cả nền kinh tế. Nếu để phá sản, không chỉ Nhà nước mất tiền mà các khoản nợ khác cũng không thu hồi được.
Tuy nhiên, Ngân hàng Nhà nước không thể lúc nào cũng phải đóng vai trò “bà đỡ” khi các ngân hàng hoạt động yếu kém. Giải pháp kiểm soát đặc biệt chỉ hiệu quả đối với từng trường hợp cụ thể. Đã đến lúc phải để các ngân hàng vỡ nợ phá sản theo quy luật của kinh tế thị trường.
Chỉ có điều, cho đến nay, các vấn đề pháp lý trong phá sản ngân hàng vẫn còn nhiều bất cập. Hệ thống pháp luật xung quanh việc phá sản ngân hàng còn chưa đồng bộ. Các quy định về Luật Đất đai trong vấn đề phát mãi tài sản đảm bảo còn chưa tạo ra được cơ chế thuận lợi, khiến việc phát mãi tài sản đảm bảo gặp rất nhiều khó khăn. Một chuyên gia trong lĩnh vực ngân hàng cho biết, các quy định của pháp luật có liên quan đến việc xử lý nợ khi tiến hành giải thể một ngân hàng cho đến nay vẫn là một mớ bùng nhùng, khiến đến cán bộ quản lý cũng còn rất ngại khi phải động chạm.
Một ngân hàng mới phải có tối thiểu 100 cổ đông tham gia góp vốn; có tối thiểu 3 cổ đông sáng lập là tổ chức và phải là doanh nghiệp (không phải là ngân hàng) có vốn chủ sở hữu tối thiểu 500 tỷ đồng. Quy định mức vốn tối thiểu này là một rào cản lớn đối với các kế hoạch lập ngân hàng của địa phương, vì hầu hết các doanh nghiệp ở địa phương chưa đáp ứng được mức vốn đó (ngoại trừ những tỉnh thành trọng điểm như Hà Nội, Tp.HCM, Bình Dương, Đồng Nai…).
3. Một số giải pháp kiến nghị khác:
- Một môi trường cạnh tranh lành mạnh, một sân chơi bình đẳng, sòng phẳng là điều kiện then chốt cho sự phát triển của hệ thống ngân hàng thương mại trong nước, nâng cao năng lực cạnh tranh quốc tế của họ. Mô hình mới đòi hỏi cơ sở luật pháp phù hợp. Sửa đổi, bổ sung các Luật Ngân hàng Nhà nước và Luật các tổ chức tín dụng sẽ phải là một hạng mục ưu tiên.
+ Về cơ chế pháp lý điều chỉnh hoạt động:
Ngân hàng Nhà nước trình Quốc hội nghiên cứu điều chỉnh bổ sung loại hình NHTM CPH trong loại hình các TCTD làm cơ sở pháp lý thực hiện.
Là ngân hàng có yếu tố vốn đầu tư nước ngoài nên sẽ chịu điều chỉnh bởi Luật các TCTD và Luật đầu tư nước ngoài.
+ Về cơ chế quản trị ngân hàng:
Phải xây dựng được cơ chế quản lý của Hội đồng quản trị theo hướng nâng cao quyền lực. Theo đó, Hội đồng quản trị được quyền bỏ phiếu tín nhiệm đối với Tổng giám đốc điều hành; bộ phận kiểm soát và kiểm toán nội bộ ngân hàng hoạt động độc lập với Ban điều hành, chỉ trực thuộc Hội đồng quản trị, từ đó mới phát huy được vai trò hoạt động của Kiểm soát và kiểm toán nội bộ. Quy định một số quyền hạn nhất định của các cổ đông nước ngoài trong việc tham gia các quyết sách hoạt động của ngân hàng.
Xây dựng được các chuẩn mực quốc tế về quy trình nghiệp vụ quản trị rủi ro, quản lý tín dụng hiện đại, quản lý tài sản nợ-có, quản lý đầu tư, quy trình kiểm toán nội bộ….
- Việc tổ chức giám sát, thanh tra các đơn vị hoạt động trong lĩnh ngân hàng là một vấn đề lớn. Có thể thành lập một cơ quan chức năng tập trung các hoạt động thanh tra, giám sát, quản lý nhà nước.
- Với quyết định của Ngân hàng Nhà nước về việc ngưng cấp phép thành lập ngân hàng mới, thiệt hại dễ thấy nhất thuộc về… ban trù bị của các ngân hàng sắp thành lập cũng như các cổ đông đã đăng ký tham gia. Nhiều hay ít, quá trình khởi động đã gây ra những tốn kém nhất định. Quyết định mới nhất của Ngân hàng Nhà nước chỉ nói “tạm ngừng”, chứ không khẳng định việc ngừng hẳn. Điều này cho phép các ban trù bị tiếp tục hy vọng, nhưng cũng khiến các nhà đầu tư băn khoăn về tính nhất quán trong chính sách. Nên chăng, ngành ngân hàng cũng cần có một bản “quy hoạch”, để những nhà đầu tư đến sau biết được cơ hội thực tế của mình.
- Sửa đổi bổ sung, ban hành mới các quy định pháp luật cũng như các cơ chế, thiết chế đảm bảo cho quyền của chủ nợ được thực thi hiệu quả trong thực tế là một yêu cầu cấp thiết. Nó là cơ sở cho sự minh bạch và hoạt động an toàn của thị trường tài chính tiền tệ nước ta cũng như đáp ứng yêu cầu lành mạnh hoá các NHTM trong bối cảnh hội nhập quốc tế.




HẾT