Vấn đề hòa giải trong tố tụng dân sự nhìn từ góc độ kinh tế và luật học

ĐHQG.TPHCM
Khoa Kinh Tế



Đề tài: Vấn đề hòa giải trong tố tụng dân sự nhìn từ góc độ kinh tế và luật học

Người thực hiện : Trần Thế Linh
Luật kinh doanh-Khoa Kinh tế-ĐHQG.TPHCM.






I. Hòa giải trong tố tụng dân sự nhìn từ phương diện luật học
1. Cơ sở pháp lý và nội dung nguyên tắc.
Trong bộ luật tố tụng nước cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ngày 15 tháng 6 năm 2004 thì hòa giài trong tố tụng dân sự là một nguyên tắc cơ bản của bộ luật tố tụng dân sự (BLTTDS),cụ thể nó được quy định trong điều 10-BLTTDS: Toà án có trách nhiệm tiến hành hoà giải và tạo điều kiện thuận lợi để các đương sự thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ việc dân sự theo quy định của Bộ luật này.Hòa giải xuất hiện rất nhiều trong cả những lĩnh vực dân sự,hôn nhân gia đình,lao động,thương mại và cả những lĩnh vực khác nữa…Cũng chính nhờ hòa giải mà nhiều vụ việc đã tiết kiệm thời gian tiền bạc và công sức,giải quyết những nhưng bất đồng giữa các chủ thể nói chung…
Trong điều 180 của BLTTDS cũng đã nêu nguyên tắc tiến hành hòa giải
1. Trong thời hạn chuẩn bị xét xử sơ thẩm vụ án, Toà án tiến hành hoà giải để các đương sự thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ án, trừ những vụ án không được hoà giải hoặc không tiến hành hoà giải được quy định tại Điều 181 và Điều 182 của Bộ luật này.
2. Việc hoà giải được tiến hành theo các nguyên tắc sau đây:
a) Tôn trọng sự tự nguyện thoả thuận của các đương sự, không được dùng vũ lực hoặc đe doạ dùng vũ lực, bắt buộc các đương sự phải thoả thuận không phù hợp với ý chí của mình;
b) Nội dung thoả thuận giữa các đương sự không được trái pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội.
Hòa giải trong tố tụng dân sự phải tôn trọng sự tự nguyện của các bên không vì một lý do nào mà để đạt được mục đích dẫn đến thỏa thuận với nội dung trái pháp luật hoặc đạo đức xã hội
BLTTDS cũng đã nêu các trường hơp không tiến hành hòa giải hoặc không hòa giải được
Điều 181. Những vụ án dân sự không được hoà giải
1. Yêu cầu đòi bồi thường gây thiệt hại đến tài sản của Nhà nước.
2. Những vụ án dân sự phát sinh từ giao dịch trái pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội.
Điều 182. Những vụ án dân sự không tiến hành hoà giải được
1. Bị đơn đã được Toà án triệu tập hợp lệ đến lần thứ hai mà vẫn cố tình vắng mặt.
2. Đương sự không thể tham gia hoà giải được vì có lý do chính đáng;
3. Đương sự là vợ hoặc chồng trong vụ án ly hôn là người mất năng lực hành vi dân sự.
Những tranh chấp không tiến hành hòa giải là những vụ án có liên quan đến những trường hợp hiển nhiên như trách nhiệm với nhà nước
Điều 183. Thông báo về phiên hoà giải
Trước khi tiến hành phiên hoà giải, Toà án phải thông báo cho các đương sự, người đại diện hợp pháp của đương sự biết về thời gian, địa điểm tiến hành phiên hoà giải, nội dung các vấn đề cần hoà giải.
Điều 184. Thành phần phiên hoà giải
1. Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải.
2. Thư ký Toà án ghi biên bản hoà giải.
3. Các đương sự hoặc người đại diện hợp pháp của các đương sự.
Trong một vụ án có nhiều đương sự, mà có đương sự vắng mặt trong phiên hoà giải, nhưng các đương sự có mặt vẫn đồng ý tiến hành hoà giải và việc hoà giải đó không ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của đương sự vắng mặt thì Thẩm phán tiến hành hoà giải giữa các đương sự có mặt; nếu các đương sự đề nghị hoãn phiên hoà giải để có mặt tất cả các đương sự trong vụ án thì Thẩm phán phải hoãn phiên hoà giải.
4. Người phiên dịch, nếu đương sự không biết tiếng Việt.
Điều 185. Nội dung hoà giải
Khi tiến hành hoà giải, Thẩm phán phổ biến cho các đương sự biết các quy định của pháp luật có liên quan đến việc giải quyết vụ án để các bên liên hệ đến quyền, nghĩa vụ của mình, phân tích hậu quả pháp lý của việc hoà giải thành để họ tự nguyện thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ án.
Điều 186. Biên bản hoà giải
1. Việc hoà giải được Thư ký Toà án ghi vào biên bản. Biên bản hoà giải phải có các nội dung chính sau đây:
a) Ngày, tháng, năm tiến hành phiên hoà giải;
b) Địa điểm tiến hành phiên hoà giải;
c) Thành phần tham gia phiên hoà giải;
d) ý kiến của các đương sự hoặc người đại diện hợp pháp của các đương sự;
đ) Những nội dung đã được các đương sự thoả thuận, không thoả thuận.
2. Biên bản hoà giải phải có đầy đủ chữ ký hoặc điểm chỉ của các đương sự có mặt trong phiên hoà giải, chữ ký của Thư ký Toà án ghi biên bản và của Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải.
Khi các đương sự thoả thuận được với nhau về vấn đề phải giải quyết trong vụ án dân sự thì Toà án lập biên bản hoà giải thành. Biên bản này được gửi ngay cho các đương sự tham gia hoà giải.
Ngoài ra nhưng trường hợp hòa giải trong các lĩnh vực như lao động thương mại,hôn nhân gia đình còn có nhưng quy định cụ thể riêng trong từng luật chuyên ngành.

2. Các yếu tố cấu thành của quá trình hòa giải và nguyên tắc hòa giải
Trong Luật Dân sự, luật cũng đề cao nguyên tắc hòa giải.Vì vậy từ lâu, hòa giải đã trở thành thủ tục bắt buộc trong tố tụng dân sự.Không những vậy, Luật Tố tụng dân sự còn phải điều chỉnh hành vi của người tham gia tố tụng sao cho họ hòa giải với nhau tốt hơn là đưa vụ án ra xét xử. Phương pháp điều chỉnh của Luật Tố tụng dân sự vì vậy dựa trên hai cơ sở: bảo đảm quyền khởi kiện của bên có quyền trong giao dịch dân sự, xong và khuyến khích các bên hòa giải.
Một trong những cách để đưa các bên mau chóng đến hòa giải là đưa ra nhưng dẫn chứng cho các bên đương sự hiểu và khi vấn đề này xảy ra, hai bên phải có cách giải quyết sao cho cả hai bên cùng có lợi, vì nếu không thì bên kia sẽ chọn phần có lợi cho mình.Trên thực tế trường hợp này ít xảy ra, vì khi tranh chấp các bên đều có những quan điểm nhất định về quyền lợi của mình có như vậy mới sảy ra tranh chấp và cần nhờ tới cơ quan tòa án để giải quyết mâu thuẫn bên nào cũng bảo vệ quyền và lợi ích mà họ đều cho rằng đó là thuộc về họ,họ nhìn từ góc độ và phương hiện lợi ích của họ.Do đó vấn đề cần đăt ra bây giờ là thẩm phán nên cư xử như thế nào để bên tham gia tranh chấp không thể lợi dụng hòa giải để kéo dài vụ kiện hay tẩu tán tài sản. Muốn như vậy, qúa trình hòa giải cần phải được diễn ra nhanh chóng. Giải pháp để đạt được mục đích này thì nhiều người đã phân tích về khía cạnh tâm lý nhưng về khía cạnh pháp lý thì nhiều nhận định cho rằng nên đi vào tập trung theo hai phương pháp phổ biến nhất đó là thứ nhất là làm cho quá trình kiện tụng và thi hành án khó khăn hơn (các bên khi đó sẽ chọn phương án hòa giải cho nhanh chóng) thứ hai là hoàn thiện các qui định về hòa giải theo hướng cung cấp thông tin cho các bên để họ có thể quyết định hòa giải nhanh chóng hơn, đồng thời đặt ra những cơ chế để họ tự quyết định mọi sự chậm trễ trong quá trình hòa giải đều phải trả giá
Thẩm phán phải tiến hành hòa giải trong giai đoạn chuẩn bị xét xử để các đương sự thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ án (trừ những vụ án dân sự không được hòa giải hoặc không tiến hành hòa giải được).
Những vụ án không được hoà giải (khoản 1 Điều 181 BLTTDS):
- Vụ án dân sự yêu cầu đòi bồi thường gây thiệt hại đến tài sản của Nhà nước do có hành vi trái pháp luật của người gây thiệt hại như: hành vi lừa đảo chiếm đoạt tài sản của Nhà nước, lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản, tham ô tài sản, huỷ hoại, cố ý làm hư hỏng tài sản Nhà nước...
- Những trường hợp có liên quan đến tài sản của Nhà nước nhưng vẫn tiến hành hoà giải được. Ví dụ Ngân hàng cho nông dân vay vốn để sản xuất, do điều kiện khách quan nên đã bị thua lỗ, người nông dân không trả được tiền vay và lãi cho ngân hàng. Trong trường hợp có tranh chấp về hợp đồng vay tài sản, Toà án vẫn có thể tiến hành hoà giải để Ngân hàng giảm lãi suất cho người vay tài sản.
- Vụ án dân sự phát sinh từ giao dịch trái pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội
Những vụ án không tiến hành hoà giải được:
- Bị đơn đã được triệu tập hợp lệ đến lần thứ hai mà vẫn cố tình vắng mặt.
- Đương sự không thể tham gia hoà giải được vì có lý do chính đáng.
- Đương sự là vợ hoặc chồng trong vụ án ly hôn là người mất năng lực hành vi dân sự.
Thủ tục hoà giải: Toà án phải triệu tập tất cả những người có liên quan đến việc giải quyết vụ án tham dự phiên hoà giải. Nếu việc giải quyết vụ án có liên quan đến tất cả các đương sự trong vụ án mà có đương sự vắng mặt, thì Thẩm phán phải hoãn phiên hoà giải để mở lại phiên hoà giải khác có mặt tất cả các đương sự.
Nếu trong vụ án có nhiều quan hệ pháp luật mà quan hệ pháp luật này liên quan đến đương sự này, quan hệ pháp luật kia liên quan đến đương sự khác và việc giải quyết quan hệ pháp luật đó chỉ liên quan đến các đương sự có mặt không liên đến các đương sự vắng mặt thì Thẩm phán tiến hành hoà giải những vấn đề có liên quan đến các đương sự có mặt.
Toà án xem xét các yêu cầu cụ thể của đương sự trong vụ án phải giải quyết để tiến hành hoà giải từng yêu cầu theo thứ tự hợp lý.
Khi tiến hành hoà giải, ngoài việc tuân thủ nguyên tắc quy định tại Điều 184 BLTTDS, tuỳ theo các quan hệ pháp luật Thẩm phán phổ biến cho các đương sự biết các quy định của pháp luật có liên quan đến việc giải quyết vụ án để các bên liên hệ đến quyền, nghĩa vụ của mình mà tự nguyện thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ án; phân tích hậu quả pháp lý của việc hoà giải thành cho các đương sự biết (như mối quan hệ giữa các đương sự, việc chịu án phí...). Thẩm phán không được nói trước với các đương sự ai sai, ai đúng ở chỗ nào hoặc nếu các đương sự không thoả thuận được, thì hướng xét xử của Toà án như thế nào...
Thẩm phán cần ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự nếu các đương sự thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết vụ án.
Hết thời hạn bảy ngày, kể từ ngày lập biên bản hoà giải thành mà không có đương sự nào thay đổi ý kiến về sự thoả thuận đó, thì về nguyên tắc chung Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải ra quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự. Nếu vì trở ngại khách quan mà Thẩm phán không ra quyết định được, thì Chánh án Toà án phân công một Thẩm phán khác ra quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự.
Thẩm phán chỉ ra quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự, nếu các đương sự thoả thuận được với nhau về việc giải quyết toàn bộ vụ án (các quan hệ pháp luật, các yêu cầu của các đương sự trong vụ án) và cả về án phí. Trong trường hợp các đương sự thoả thuận được với nhau về việc giải quyết toàn bộ vụ án nhưng không thoả thuận được với nhau về trách nhiệm phải chịu án phí hoặc mức án phí, thì Toà án không công nhận sự thoả thuận của các đương sự mà tiến hành mở phiên toà để xét xử vụ án.
Trong trường hợp các đương sự chỉ thoả thuận được với nhau về việc giải quyết một phần vụ án, còn phần khác không thoả thuận được, thì Toà án ghi những vấn đề mà các đương sự thoả thuận được và những vấn đề không thoả thuận được vào biên bản hoà giải theo quy định tại khoản 1 Điều 186 BLTTDS và tiến hành ra quyết định đưa vụ án ra xét xử, trừ trường hợp có căn cứ để tạm đình chỉ hoặc đình chỉ việc giải quyết vụ án
Ở Việt Nam, do đặc thù của hệ thống pháp luật kế thừa từ truyền thống Châu Âu lục địa, chúng ta không xây dựng hệ thống bồi thẩm đoàn. Việt Nam cũng không cho phép đưa ra những phán quyết bồi thường thiệt hại có tính chất trừng phạt (punitive damages), vì vậy việc thất bại trong hòa giải chưa chắc đã làm bị đơn e sợ. Nhưng như ở các nước khác thì cơ chế bồi thẩm đoàn lại được xây dựng một cách rất công phu và hệ thống đặc biệt.Ví dụ tố tụng Hoa Kỳ trong việc khuyến khích các bên hòa giải là sự khó dự đoán của các phán quyết do bồi thẩm đoàn đưa ra. Do phần lớn các vị bồi thẩm chưa từng được đào tạo luật nên họ chỉ xử theo lương tâm của họ. Điều này khiến cho các luật sự dẫu lách luật giỏi cũng chưa chắc giải quyết tranh chấp, vì vấn đề là ở lương tâm của bồi thẩm đoàn và khả năng thuyết phục của luật sư. Đây là những vấn đề không thể dự đoán trước. Do các bên không có khả năng tính được khả năng thắng hay thua của vụ kiện, nên họ có khuynh hướng hòa giải hơn là đưa vụ kiện ra xét xử. Do mức bồi thường thiệt hại của bồi thẩm đoàn qui định có thể rất lớn, nên bên biết mình khó thắng kiện sẽ tìm cách hòa giải và nhận lỗi hơn là ra tòa và phải chịu bồi thường thiệt hại với số tiền lớn. Ngoài ra, mức độ bồi thường thiệt hại còn phụ thuộc vào cách sắp xếp vụ xử…
Nhìn chung, Luật Tố tụng dân sự của Việt Nam đã có những cải cách để làm tốt được vai trò của mình thông qua các qui định gần đây trong Luật Sở hữu trí tuệ, song vẫn chưa làm tốt được vai trò hoàn thiện các qui định về hòa giải theo hướng cung cấp thông tin cho các bên để họ có thể quyết định hòa giải nhanh chóng hơn.
II.Hòa giải trong tố tụng dân sự nhìn từ phương diện kinh tế
1.Các biên pháp nhằm làm khuyến khích hòa giải ngoài tố tụng.
a. Qui định thủ tục hòa giải bắt buộc và tạo khó khăn cho quá trình tố tụng xét xử.
Xét về góc độ kinh tế, con người ai cũng tự nguyện lựa chọn giải pháp có lợi nhất cho mình. Khi quá trình xét xử trở nên khó khăn, người ta sẽ chọn giải pháp ít tốn kém hơn, là hòa giải Thí dụ, Luật Tố tụng dân sự của Việt Nam hiện nay chọn giải pháp tăng tiền tạm ứng án phí nếu giá ngạch của vụ kiện tăng. Điều này sẽ làm các bên ngần ngại trước khi khởi kiện vụ án và tìm kiếm giải pháp hòa giảiTuy nhiên, cách này có thể sẽ không hiệu quả, vì nếu các bên không khởi kiện thì sẽ không có thủ tục hòa giải trước tòa Các thủ tục hòa giải ngoài tòa thông thường sẽ có hiệu quả kém hơn. Kinh nghiệm giải quyết các vụ án dân sự, kinh tế cho thấy khả năng hòa giải thường thành công sau khi nguyên đơn đã khởi kiện và gây sức ép cho bị đơn
Một số văn bản luật của Việt Nam cũng có đề cập đến một số trường hợp phải hòa giải trước khi tiến hành tố tụng ví dụ như Điều 135, 136 Luật Đất đai 2003 quy định trước khi thụ lý vụ án tranh chấp về đất đai, các bên phải tiến hành hòa giải ở cấp xã .Theo qui trình này, nếu các bên có tranh chấp về đất đai không tự hòa giải được, thì gửi đơn đến Ủy ban Nhân dân (UBND) cấp xã nơi có tranh chấp đề nghị giải quyết. UBND phối hợp với Mặt trận Tổ quốc (MTTQ) và các tổ chức xã hội khác thành lập tổ hòa giải để tiến hành hòa giải tranh chấp đất đai trong thời hạn 30 ngày làm việc kể từ ngày nhận đơn. Các qui định về hòa giải ngoài tố tụng được nêu trong Pháp lệnh về hòa giải ngày 25/12/1998 do Ủy ban Thường vụ Quốc hội Khoá X ban hành
Việc hòa giải ngoài tố tụng cũng mang lại rất nhiều lợi ích như mạng lại những lợi ích cho cả hai bên tranh chấp,tiết kiệm thời gian tiền bạc,giảm bớt gánh nặng cho tòa án,việc tăng cường hòa giải ngoài tố tụng cũng giúp người dân hiểu rõ hơn về quyền và nghĩa vụ của mình, đồng thời giảm chi phí tố tụng.
Nhưng việc giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng cũng bộc lộ không ít khuyết điểm của nó như nội dung hòa giải được ghi sơ sài, hay thành phần hòa giải thiếu thành viên MTTQ hay các tổ chức khác mà quyết định hòa giải thành không được công nhận mất thời gian cho các bên giải quyết tranh chấp, trong khi thời hiệu khởi kiện tranh chấp về đất đai cũng như các tranh chấp dân sự thông thường khác (trừ thừa kế) là 2 năm. Ngoài ra, việc một bên vắng mặt khi tổ chức hòa giải cũng không có quy định rõ ràng xem hình thức xử lý như thế nào: tạm hoãn, tạm đình chỉ hòa giải hay ra quyết định hòa giải không thành việc thiếu sót một vài hình thức trong thủ tục hòa giải cấp xã không thể làm cho tòa án từ chối thụ lý vụ kiện. Nếu không, các bên sẽ lợi dụng sơ hở của pháp luật để tìm mọi cách kéo dài vụ kiện.Và một yếu tố quan trọng đó là nhưng vụ việc hòa giải ngoài tố tụng rất ít khi thành công,các bên sảy ra tranh chấp sẽ khó lòng mà hóa giải được
b. Khuyến khích hòa giải trong tố tụng
Bởi lẽ hòa giải trong tố tụng là do tòa án chủ động triệu tập đương sự theo quy định của pháp luật. Khi đương sự có mặt, Thẩm phán sẽ chủ trì phiên hòa giải, đương sự có toàn quyền định đoạt trong quá trình hòa giải, nhưng Thẩm phán có nghĩa vụ xem xét để công nhận hoặc không công nhận nội dung các bên đã thỏa thuận trong phiên hòa giải,hòa giải trong tố tụng là thủ tục bắt buộc do tòa án chủ động thực hiện theo quy định của pháp luật nhằm giúp các bên đương sự thoả thuận giải quyết tranh chấp trong quá trình tố tụng. Kết quả của việc hòa giải có thể được tòa án công nhận và có giá trị pháp lý để thi hành.Hòa giải trong tố tụng phải được khuyến khích và thực hiện đúng chức năng của nó vì vậy khuyến khích các bên hòa giải thì theo một trong hai cách thức,thứ nhất Định hướng hành vi của các bên trong tố tụng qua qui định về án phí hay qui trình xét xử thông qua bồi thẩm đoàn.Luật Tố tụng dân sự của Việt Nam hiện nay chọn giải pháp tăng tiền tạm ứng án phí nếu giá ngạch của vụ kiện tăng. Điều này sẽ làm các bên ngần ngại trước khi khởi kiện vụ án và tìm kiếm giải pháp hòa giải vì Việt Nam không có cơ chế bồi thầm đoàn.Thứ hai định hướng hành vi của các bên trong tố tụng thông qua qui định về bồi hoàn phí luật sư.Theo cách thứ nhất thì cơ chế bồi thẩm đoàn được thể hiện rõ trong tố tụng của Hoa Kỳ mà chúng ta cần tham khảo để đảm bảo công dân có quyền bảo vệ quyền lợi của mình, pháp luật Hoa kỳ khuyến khích công dân kiên tụng. Để khởi kiện một vụ án, nguyên đơn chỉ phải trả một khoản án phí nhỏ, khoảng 150 USD. Sau đó, tòa án sẽ xem xét khả năng tiếp tục vụ kiện. Trong giai đoạn chuẩn bị xét xử, các bên phải cung cấp cho nhau mọi chứng cứ mà mình có; trong trường hợp đặc biệt do tòa án yêu cầu, kể cả những chứng cứ không có lợi cho mình. Thủ tục này gọi là thủ tục khám phá quá trình này làm giảm chi phí tìm chứng cứ cho các bên. Sau giai đoạn này, các bên sẽ xem xét xem tranh chấp có thể được giải quyết theo con đường hòa giải hay ra tòa. Việc hòa giải được khuyến khích, vì điều này làm giảm chi phí kiện tụng và tuân thủ nguyên tắc tự nguyện, tự định đoạt của các bên. Nếu tòa án quyết định đưa vụ án ra xét xử, thì trước tiên các bên phải trình bày trước bồi thẩm đoàn (jury). Các vị bồi thẩm là những công dân bình thường, không nhất thiết phải có kiến thức về pháp luật. Các vị bồi thẩm (thông thường 11 người) sẽ đưa ra ý kiến của mình diễn biến sự việc và phán quyết xem ai sai, ai đúng, đồng thời ấn định mức bồi thường thiệt hại (trừ trường hợp các bên có quy định khác) Tuy nhiên nếu giấu không nói thiệt hại (chỉ nói về hành vi trái luật), thì bồi thẩm đoàn sẽ có cái nhìn chính xác hơn. Như vậy, tâm lý học cũng là vấn đề cần quan tâm trong tố tụng dân sự để tìm cách giải quyết những vấn đề liên quan đến việc làm thế nào để cho các bên e ngại việc đưa vụ án ra xét xử và lựa chọn hình thức hòa giải. Theo thống kê của Toà án Tối cao Hoa Kỳ, nhờ những biện pháp kể trên (áp dụng phương thức xét xử bằng bồi thẩm đoàn, và cho phép bồi thẩm đoàn được áp đặt mức bồi thường thiệt hại cao), chỉ có khoảng 10% các vụ tranh chấp là phải giải quyết tại Tòa án. Ở Việt Nam, do đặc thù của hệ thống pháp luật kế thừa từ truyền thống Châu Âu lục địa.Tòa chỉ được xác định mức bồi thường dựa trên cơ sở những chứng cứ bên yêu cầu cung cấp mà được pháp luật chấp nhận. chương XVII của Luật Sở hữu trí tuệ, Điều 205 có quy định căn cứ xác định mức bồi thường thiệt hại do xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ quy định: “Trong trường hợp nguyên đơn chứng minh được hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ đã gây thiệt hại về vật chất cho mình thì có quyền yêu cầu tòa án quyết định mức bồi thường theo một trong các căn cứ sau đây:
+ Tổng thiệt hại vật chất tính bằng tiền cộng với khoản lợi nhuận mà bị đơn đã thu được do thực hiện hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ, nếu khoản lợi nhuận bị giảm sút của nguyên đơn chưa được tính vào tổng thiệt hại vật chất;
+ Giá chuyển giao quyền sử dụng đối với đối tượng sở hữu trí tuệ với giả định bị đơn được nguyên đơn chuyển giao quyền sử dụng đối tượng đó theo hợp đồng sử dụng đối tượng sở hữu trí tuệ trong phạm vi tương ứng với hành vi xâm phạm đã thực hiện;
+ Trong trường hợp không thể xác định được mức bồi thường thiệt hại về vật chất theo các căn cứ quy định tại điểm a và b khoản này thì mức bồi thường thiệt hại về vật chất do tòa án ấn định, tuỳ thuộc vào mức độ thiệt hại nhưng không quá năm trăm triệu đồng...”.
Điều này có nghĩa nguyên đơn phải chứng minh được mình có thiệt hại vật chất do bị đơn gây ra nhưng không có căn cứ áp dụng theo cách tính tại điểm a và b nêu trên thì tòa án sẽ xem xét tuỳ thuộc vào mức độ thiệt hại để ấn định một mức bồi thường cụ thể nhưng không quá năm trăm triệu đồng. Như vậy khi nguyên đơn không chứng minh được mình có thiệt hại do hành vi của bị đơn gây ra thì tòa không thể buộc bị đơn bồi thường cho nguyên đơn. Theo cách thứ hai thì hiện nay, chúng ta vẫn có quan điểm là dùng mức án phí cao để cho các bên cân nhắc hình thức hòa giải hơn là khởi kiện. Phí luật sư là một trong những chi phí rất lớn cho các bên khi tham gia tố tụng, đôi khi còn cao hơn án phí. Tuy các qui định về án phí đóng vai trò quan trọng trong việc ngăn cản các bên giải quyết tranh chấp thông qua con đường Tòa án, các qui định bất thành văn về phí luật sư mới thực sự là mối quan ngại của các bên trong việc quyết định xem có nên khởi kiện hay theo đuổi vụ kiện hay không?Các nghiên cứu về kinh tế quan tâm đến vấn đề phí luật sư để đưa ra câu trả lời cho một vấn đề hiện nay vẫn còn tranh cãi: đó là luật có nên cho phép bên thắng kiện được đòi bồi hoàn phí luật sư hay không? Hiện nay theo qui định của Bộ luật Tố tụng Dân sự hay của Bộ luật Dân sự của Việt Nam, không có điều khoản nào cho hay không cho phép bên thắng kiện được bồi hoàn phí luật sư. Trên thực tế, rất ít thẩm phán tuyên bố cho phép bên nguyên đơn được đòi phí luật sư. Lý do là vì nhiều người quan niệm thuê luật sư là quyền chứ không phải nghĩa vụ. Vì thế bị đơn không phải là nguyên nhân trực tiếp để nguyên đơn gánh chịu phí luật sư. Không ai nghĩ rằng nếu không thuê luật sư thì nguyên đơn cũng khó lòng trình bày ý kiến của mình trước tòa một cách thuyết phục. Điều này gián tiếp ảnh hưởng đến kết quả của vụ kiện.
III, Đánh giá trên cơ sở thực tiễn và các đề xuất giải pháp.
Trong thực tế hiện nay quá trình hòa giải ngoài tố tụng sảy ra rất ít mà chủ yếu các bên tranh chấp đều đưa vụ việc tranh chấp ra tòa án giải quyết tức là giải quyết trong tố tụng vì vậy nên chúng ta cần tích cực tìm ra những giải pháp làm tăng việc hòa giải cấp cơ sở trước khi đưa ra cơ quan tòa án để giảm bớt gánh nặng cho tòa án và tao thuận lợi cho cả hai bên tranh chấp.
Trong thực tiễn thì rất nhiều nước áp dụng biện pháp hòa giải có sự thống nhất ý chí giữa các bên để giải quyết tranh chấp thông qua việc mỗi bên nhượng bộ một ít trong quá trình hòa giải nên có sự tham gia của bên thứ ba trung lập (trong tố tụng dân sự là thẩm phán) để cho ý kiến tư vấn, đồng thời công nhận thủ tục hòa giải thành giữa các bên trong tranh chấp thì chắc việc hòa giải tỷ lệ thành công sẽ cao hơn.Có thể tham khảo biện pháp của Tiến sỹ Lê Nết như sau: Một trong những cách để đưa các bên mau chóng đến hòa giải là thiết kế một cuộc đấu trí giống như trò chơi cắt bánh. Bên A cắt, bên B chọn. Khi vấn đề này xảy ra, bên A phải có cách giải quyết sao cho cả hai bên cùng có lợi, vì nếu không thì bên B sẽ chọn phần có lợi cho mình. Trên thực tế trường hợp này ít xảy ra, vì khi tranh chấp các bên đều có những quan điểm nhất định về quyền lợi của mình. Không thể đặt bên này vào trường hợp bên kia. Cũng không thể nói: tôi đề nghị chúng ta chia đôi số thiệt hại (trong một vụ tranh chấp về lỗi của mỗi bên khi thiệt hại xảy ra) để đạt thỏa thuận, khi rõ ràng một bên có lỗi nhiều hơn bên kia khi để xảy ra thiệt hại.
Cách giải quyết thứ hai là dựa trên đấu trí Rubinstein.Trong cuộc đấu trí này, một bên được quyền đưa ra yêu cầu, bên kia có quyền từ chối hay đồng ý. Trong trường hợp bên kia từ chối, thì hai bên sẽ cùng không được gì. Khi đó, bên đề nghị phải đề nghị sao cho hợp lý. Rất nhiều nghiên cứu thực nghiệm của đấu trí Rubinstein cho thấy rằng khi trò chơi này xảy ra, các bên có xu hướng chia đều lợi ích, khiến cho việc đạt được thỏa thuận diễn ra mau chóng hơn. Như vậy, hòa giải là biện pháp có hòa giải. Vấn đề đặt ra là thẩm phán nên cư xử như thế nào để bên tham gia tranh chấp không thể lợi dụng hòa giải để kéo dài vụ kiện hay tẩu tán tài sản. Muốn như vậy, qúa trình hòa giải cần phải được diễn ra nhanh chóng. Giải pháp để đạt được mục đích này thì nhiều người đã phân tích về khía cạnh tâm lý,song về khía cạnh kinh tế và pháp lý, người ta thường tập trung vào hai giải pháp sau đây nhằm thúc đẩy tiến trình hòa giải diễn ra nhanh chóng hơn. Thứ nhất là làm cho quá trình kiện tụng và thi hành án khó khăn hơn (các bên khi đó sẽ chọn phương án hòa giải cho nhanh chóng). Thứ hai là hoàn thiện các qui định về hòa giải theo hướng cung cấp thông tin cho các bên để họ có thể quyết định hòa giải nhanh chóng hơn, đồng thời đặt ra những cơ chế như đấu trí Rubinstein (đã nêu trên đây) để mọi sự chậm trễ trong quá trình hòa giải đều phải trả giá
Tóm lại hòa giải trong tố tụng dân sự trở thành thủ tục bắt buộc trong tố tụng dân sự.Không những vậy, Luật Tố tụng dân sự còn phải điều chỉnh hành vi của người tham gia tố tụng sao cho họ hòa giải với nhau tốt hơn là đưa vụ án ra xét xử. Phương pháp điều chỉnh của Luật Tố tụng dân sự vì vậy dựa trên hai cơ sở: bảo đảm quyền khởi kiện của bên có quyền trong giao dịch dân sự, xong khuyến khích các bên hòa giải.Nguyên tắc hòa giải là một trong những nguyên tắc quan trọng trong nhóm các nguyên tắc của luật tố tụng dân sự hòa giải trong tố tụng là thủ tục bắt buộc do tòa án chủ động thực hiện theo quy định của pháp luật nhằm giúp các bên đương sự thoả thuận giải quyết tranh chấp trong quá trình tố tụng. Kết quả của việc hòa giải có thể được tòa án công nhận và có giá trị pháp lý để thi hành,thẩm phán phải tạo điều kiện cho đương sự hòa giải.